Derecho de la integración: origen y potestad constitucional. 
El nuevo orden jerárquico(*)

Por Alberto Biglieri(**)

I. La situación política y los mandatos de los convocantes a la Reforma

Ni la luz que emana de la “vuelta de campana” operada en la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal entre los fallos “Ekmedjian c/ Neustadt” (1988) y “Ekmedjian c/ Sofovich” (1992), y que se transformó en una fuerte influencia doctrinaria sobre la constituyente nacional de 1994, alcanzó para acallar los viejos debates entre monismo y dualismo.

Fue mucho más esclarecedor, y resultó confirmatorio de la nueva línea que fijó la CSJN a partir del precedente “Ekmedjian c/ Sofovich”, el caso “Cafés La Virginia”, que analizaremos más adelante. Solo a título de avance, este último fallo tiene la peculiaridad y rareza de integrarse con votos que formaron la mayoría utilizando distintas bases normativas. Por un lado, la fuente de la constitución histórica —voto de Boggiano— y por otro, la reformada —votos de Levene, Belluscio, Nazareno, López, Bossert—.

Y dentro de ese debate inacabado, vengo a repensar si no contiene una cuestión pendiente —que raya o ralla la inconstitucionalidad— el tratamiento parlamentario, la decisión y la vigencia íntegra de la Ley Nacional de Convocatoria a la Reforma N° 24.309, popularmente conocida como el Pacto de Olivos.

Esta ley fue aprobada a fines de 1993, con diputados electos en ese año, y en 1991 —en la mayoría de los casos, reelecciones mediante—, pero también con la presencia de senadores de mandatos emergentes de sus legislaturas en 1986, 1989 y 1992.  Menciono todo ello para tomar únicamente en cuenta los mandatos y no los mandatarios, pues los referidos casos de reelecciones no vienen a modificar el análisis en desarrollo.

Ahora bien, dado este caso en especial, veo un abismo entre la comprensión del mandato electoral que concede el ciudadano con su sufragio, y los efectos reales —políticos y jurídicos— que de esa relación emanan.

La complejidad y el entramado normativo del texto constitucional y la teoría o filosofía política impiden lograr criterios uniformes entre los doctrinarios y —peor aún— divide la opinión de los jueces que arriban a conclusiones absolutamente disímiles ante un mismo caso.

Hechas estas breves consideraciones preliminares, presento el tema en cuestión: ¿cuál es la naturaleza del mandato, y cuál el alcance, que confiere la elección de legisladores nacionales, y de Convencionales Constituyentes?

Formularé a continuación tres preguntas, a las que pretendo abordar desde algunos principios del Derecho Público, como es el de la representatividad:

¿Sabe el argentino lego que el voto a legisladores nacionales incluye un mandato abierto sobre la decisión —positiva o negativa— de convocar a una reforma constitucional?

¿Sabe el argentino lego que los legisladores nacionales tienen mandato para limitar los temas a tratar por los Convencionales Constituyentes (si es que realmente lo tienen)?

Por último, y reformulo: ¿cree que cuando elige Convencionales Constituyentes, estos solo se deben limitar a tratar los temas que los legisladores nacionales les habían fijado?

Adelanto —no muy científicamente pues no he tenido tiempo para encuestar un número importante de ciudadanos que sirva de valor estadístico para evaluarlo— entonces, tres rotundas respuestas negativas.

Avanzo. En 1991 y 1993, ¿se tenía noción de que los legisladores nacionales electos convocarían y fijarían los temas para una Reforma Constitucional? Luego, ¿se conocían los temas incluidos en la Convención al elegir los Constituyentes? Nuevamente las respuestas negativas salen simplemente a flote. Es más, creo que en el primer caso ni el máximo constitucionalista de todos los tiempos podría responder afirmativamente, pues la aparición del “momento constitucional”[1], no acaece por obligación en las competencias del legislador, ya que se hace referencia a una cantidad innumerable de situaciones sociales, económicas, políticas e internacionales que inducen a esa decisión.

Otro dato anecdótico, en el documento original del Núcleo de Coincidencias que luego se transformara en el texto de la Ley de Convocatoria se preveía como uninciso expreso la reducción del mandato de los Senadores a cuatro años[2], mensaje que desapareció del texto publicado.

II. La constituyente funcionando

Una vez electos los Constituyentes, merece undestaque la decisión del Obispo Jaime de Nevares  y de Edith Galarza —Convencionales por Neuquén—, quienesse retiraron de la Constituyente pues no aceptaronestas limitaciones impuestas por el legislador, especialmente en lo referido a las pautas de procedimiento (artículo 5°) del trato de los temas incluidos de alto voltaje electoral (artículo 2°), aun cuando esa observación al sistema de tratamiento no alcanzaba la materia de la que nos estamos ocupando aquí —tratados internacionales y de integración— que estaba pautada en el artículo 3° de la mencionada Ley 24.309.

En este caso no seguimos la opinión de Gelli, cuando sostiene que:"[...] los convencionales optaron por mantener la preeminencia de la Constitución por sobre todo el ordenamiento jurídico argentino —unida a los Tratados de Derechos Humanos enumerados en aquella, conforme a las condiciones que allíse establecían— y la superioridad de los tratados por sobre las leyes"[3] pues, como creemos haberlo demostrado, nada formal modificó el Constituyente del artículo 31 —vedado por la convocatoria— y recién su intervención posterior en los artículos 75.22 y 75.24 elucida la superioridad de los tratados ante las leyes, situación que emerge de la doctrina y del precedente “Ekmedjian c/ Sofovich”, pero que no había tenido una pacífica interpretación a lo largo de la historia. En esta última línea —que sí compartimos— se expresa Silvia Palacio de Caeiro en su abundante y profundo estudio sobre la Doctrina de la Corte en materia de control de Convencionalidad. Allí ha sostenido: “La calidad asignada por los preceptos constitucionales a los acuerdos supranacionales, en especial a los referidos a derechos humanos, lleva necesariamente a una nueva integración del ordenamiento nacional […]”[4].

En ese trabajo, que obviamente pone especial énfasis en los casos de tratados internacionales de derechos humanos que pueden llegar a opinión de la Corte, la autora refiere opiniones similares de Vanosi, Dallavia y de Calogero Pizzolo.

La obviedad que no dudamos en mencionar está dirigida a realzar la imagen de casos concretos que se pueden suscitar y llegar al ámbito de decisión de la Corte, entre los cuales no existen —al menos hasta la fecha— causas en las que se controle la constitucionalidad o convencionalidad de una norma de integración.

Vale la pena aclarar —sobre lo anotado— que en nuestro derecho público algunos Estatutos Municipales[5] inducen a la discusión programada estatutariamente de analizar en forma obligatoria las circunstancias que llevaron a su dictado, para luego expresamente declarar la necesidad o no de la reforma evitando el silencio como recurso negativo. Es solo un recordatorio, una huella, pero tiene la fuerza del antecedente que siempre acompaña en nuestro Derecho histórico los "ensayos" del derecho público en el orden comunal que luego se adoptan en las estructuras superiores.

Que la ciencia constitucional tienda a criticar las confrontaciones entre los términos reformados por la inclusión de las lógicas del derecho internacional (art. 75 inc. 22) y del derecho de la integración (art. 75 inc. 24) versus la supervivencia incólume de la primacía local (art. 27), nos obliga a esforzar el estudio que, creemos, se hubiera simplificado con la aplicación del principio general del efecto derogatorio de norma posterior.

Sin embargo, la solución no es tan simple. No son estos párrafos un espacio en el que se pueda reeditar una discusión antiecológica entre monismo y dualismo. Ni limitar a una óptica económica los disvalores de desoír la Convención de Viena sobre los Tratados. Lo que busco específicamente es discutir la constitucionalidad de los términos de la Ley 24309, los vicios de la voluntad de los votantes[6] y la potestad de los Constituyentes.

La Ley mencionada determina en su artículo 7º:“La Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Único de la Primera Parte de la Constitución Nacional”.

Previo al análisis veamos el artículo 27 de la Constitución Nacional[7] que marca una obligación expresa al Gobierno Federal y esboza un orden de superioridad jerárquica entre la CN y los tratados que, además, no deben entrar en colisión con los principios de derecho público de nuestro ordenamiento (nuevamente señalamos la Convención de Viena). Aquí cobra especial relieve el juego del reparto de competencias delegadas, concurrentes y reservadas entre la Nación y las Provincias.  El mencionado orden adopta una expresión más acabada en el artículo conocido como la cláusula de supremacía constitucional[8].

Está claro que estas normas no son homogéneas con las nuevas expresiones de las normas mencionadas en los incisos 22[9] y 24[10] del artículo 75. Ambas han producido una modificación en el esquema anterior, aun sin referirlo expresamente. Ahora la Ley se subordina a los Tratados enunciados en el inciso 22 y el 24 que cumplan con el procedimiento determinado y, además, queda también rezagada ante la eventualidad de la emisión de normas de derecho derivado de un marco de integración pactado en los términos consagrados por el inciso 24.

El Constituyente, sabedor de su encomienda, no se trenzó en la discusión que hubiera merecido la Ley 24309, en referencia a la doble limitación de su mandato en la modalidad expresa del artículo 7, con la prohibición transcripta más arriba, e implícitamente con las menciones en el Anexo del Núcleo de básico coincidencias que no “incorporaron” otros puntos de las partes optativas de la CN sobre los que no hubo —aparentemente— consenso previo.

La Asamblea, simplemente, tomó un atajo, incorporó en pleno ejercicio de sus potestades las normas que terminan modificando nuestra histórica pirámide, pero lo hizo con un recurso de redacción que le “permitió” cumplir con lo que pedía la ley: la inderogabilidad de la primera parte de la CN.

Ha dejado, como silencioso testimonio del viejo esquema de supremacía constitucional a los artículos 27 y 31, como otrora sobreviviera el 15. A nuestro entender, el legislador, no puede erigirse en limitador de una convocatoria que no limitó en su momento —al atribuirle competencia— el poder constituyente originario. Muy por el contrario, la primera oración del artículo 30: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes” aparece como una noción de amplitud y no debe leerse como una limitación que se podría expresar con mucha más facilidad (por ejemplo, “la CN no puede...”). Es que en épocas en las que todavía no se hablaba de los principios generales del derecho o del bloque de constitucionalidad, la rigidez estaba determinada por la posibilidad única de reformar con una Convención ad hoc, o sea, limitada solo por el método y no por el objeto. Y mientras se instale cualquier debate sobre la factibilidad de alguna reforma, el nuevo artículo 40, sobrevolará en los esquemas de posibilidades de aquellos que busquen modificar el Magno Texto, aun sin reunir los dos tercios exigidos por el artículo 30.

Recuérdese además, que las objeciones a la Constitución Nacional de 1949 recayeron sobre la validez y conformación del quorum, regido por la segunda parte de este artículo: “La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”. De todas formas, como recuerda Gelli, tampoco en 1860 se utilizó la base numérica de la totalidad de los miembros de cada cámara.

Ahora, en ese mismo orden, el párrafo final del inciso 22 delega poder constituyente al Congreso de la Nación, para los casos de Tratados Internacionales de Derechos Humanos que reúnan la mayoría agravada de dos tercios de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras.

La inclusión de la reserva en el articulo 31 in fine, sobre la que regresaremos a la hora de analizar el fallo “Cafés La Virginia”, sienta un precedente nacido de la vocación por el respeto a los compromisos internacionales contraídos por la Confederación. Esta limitación fue reclamada en el Pacto de San José de Flores para no “provincializar” automáticamente la legislación y tratados en los que Buenos Aires no había participado. La Convención de 1860, “concede” esta reserva para los tratados que, como veremos, se perfeccionan con un procedimiento especial que, una vez ocurrido, queda más allá de las competencias atribuidas a los legisladores nacionales.

De todas formas algunos autores, entre los que se destaca Gelli[11], dejan abierto un marco de análisis sobre el alcance de la reserva de ese párrafo final. La mencionada constitucionalistacita a Perez Guilhou y su interesante teoría sobre que la reserva se orienta especialmente al Tratado con la Corona Española de 1859 —ver más adelante la relectura que proponemos del voto de Boggiano en “La Virginia”— , pues en otras normas de 1860, hay “reservas expresas” de Buenos Aires —como la del articulo 32—.

Volviendo al tema anterior, hay otros ejemplos del “atajo” utilizado por el Constituyente en 1994. El caso del régimen municipal, que también quedaba en la trampa del artículo 7 de la ley de convocatoria, y que como señaláramos innumerables veces, se escapó con la inclusión del nuevo artículo 123, efecto directo de los fallos “Rivademar” y “Promenade”[12].

Ya fuera del “núcleo intocable”, en el cepo implícito que fijaba el Núcleo de Coincidencias Básicas, la función administrativa del Poder Ejecutivo sufrió (o gozó) de un tratamiento similar; recordemos que el primer inciso del art. 100, no es más que un “copiar y pegar” del mismo inciso de las atribuciones presidenciales de la CN 1853/60.

Otro caso diferente, pero de implicancias similares es el de la tutela constitucional al ambiente sano. Las normas de presupuestos mínimos, a nuestro entender, se encuentran más emparentadas con las competencias legislativas delegadas en los casos de bancarrotas o fraude a la moneda, que a las delegaciones genéricas de los derechos de fondo codificables.

La redacción del nuevo artículo 41, sobrevuela la distribución de competencias legislativasentre provincias y Nación, e introduce más amplitud al utilizar la noción “normas” que admite la posibilidad de conferir atribución a otros órganos federales, además del legislativo.

Con un criterio distinto al que sostenemos —la imposibilidad de limitar la competencia constituyente por el legislador— se expresó la CSJN en “Fayt c/Estado Nacional”. A mi entender, la técnica argumentativa de centrar la imposibilidad de modificar la cláusula de “inamovilidad de los jueces” al fijarle un tope etario, por no encontrarse habilitada en el Núcleo de Coincidencias Básicas de la Ley 24309 no es el camino que lleva a compartir el fallo de fondo. Fayt se encontraba integrado a la CSJN antes de la reforma y esto bastaba para que su condición no la modifique una norma posterior. En este sentido, me inclino por tomar una postura similar al voto de Bossert, que en el caso confirmaba el fallo de Cámara, sin entrar en ningún momento en el análisis de la tensión entre el nuevo texto constitucional y el núcleo mencionado. Actualmente, en el fallo “Schiffrin c/ PEN”[13] se abandonó la doctrina “Fayt”, sosteniendo un planteo similar al que sostenemos en este trabajo. En tal sentido se ha expresado que “la interpretación estricta significa que el Congreso puede establecer no solo la necesidad de la reforma, sino también su contenido, y que la Convención Constituyente no puede apartarse de ello, porque acarrea nulidad. Este criterio hermenéutico no puede sostenerse, porque limita el poder constituyente de la Convención[14], de un modo contrario al sistema previsto en la Carta Magna”[15].

La gran transformación de la Reforma del 94 excedió con creces las preocupaciones políticas de los gestores del Pacto de Olivos, e introdujo muchas modificaciones a la distribución de competencias legislativas, como las que nos ocupan —en el artículo 75.22 y 75.24— las reseñadas hasta aquí, y las que abordaremos más adelante —artículo 41 y 124— en especial contra las leyes de minería.

III. La pirámide, modelo 94

Es entonces, un nuevo orden de fuerza normativo el que impone la reforma directamente[16]. Así, juzgo que el Constituyente tomó un atajo para eludir el límite que pretendió imponerle la Ley 24309 y configuró una nueva pirámide que ha quedado definida en este orden:

1) La CN, los Tratados Internacionales expresamente incorporados en el art. 75 inc. 22 y los que se incorporen por su procedimiento con mayoría agravada. (La CSJN en “Monges”[17] ha hecho una valorización especial de la tarea de control de los constituyentes en referencia a los primeros 9 Tratados que datan de la letra de 1994, diferenciándolos, entonces de la Ley 24820[18], la Ley 25778[19] y la Ley 27044[20], incorporadas a posteriori[21]).

2) Los tratados de Integración (con el procedimiento del art. 75.24[22])[23].

3) Los tratados Internacionales (sin la mayoría agravada del art. 75.22 in fine[24]) y concordatos.

4) El derecho derivado del tratado de integración vigente.

5) La ley, emitida en el marco de las competencias delegadas en el art. 75.12,las impositivas del artículo 4 y del 75.2, las normas de presupuestos mínimos ambientales, las del art. 75.23 y las inspiradas en la cláusula del progreso (75 incisos 18 y 19).

6) Luego, las leyes de derecho procesal federal o común público federal compartirán escenario y cartelera con sus análogas de derecho subfederal.

IV. La condición de su vigencia

La Corte Suprema se expidió en 1995 en referencia a la extensión que merecía esta noción. En el fallo “Giroldi” del 7 de abril de 1995 se expresó así: “11. Que la ya recordada ‘jerarquía constitucional’ de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (consid. 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, ‘en las condiciones de su vigencia’ (art. 75, inc. 22, párr., 2°) esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr., arts.75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)”. Esta observación de la Corte sobre la vigencia hace expresa vocación al seguimiento que merecerán las decisiones de la Corte Interamericana. La noción “vigencia” tiene una gran amplitud, pues la producción jurisprudencial no se ha detenido en ningún lugar del mundo ni en ninguna época en la aplicación llana de la letra de la norma. A mi entender, esta interpretación ameritará la reproducción de tantos debates como ha llevado el rol de los jueces fronteras adentro.

Por otra parte, y sin perjuicio de la doctrina que impulsa “Giroldi”, señalo que se debe prestar atención a que la mención que analizamos en el art. 75.22, no se repite en el inciso 24 del mismo artículo. La vigencia podría motivar, además de la interpretación realizada por la CSJN, alguna duda sobre la “actualización” de ciertos términos o sistemas en el marco de un Convenio, que obligarían a internalizar automáticamente esa modificación. Aun cuando en el sistema tradicional de Derecho Internacional Público que informa estos Tratados requiere de la unanimidad para modificar cualquier término del convenio. Para situaciones similares, en el Pacto de Derechos Humanos de la Unión Europea (art. 19) se exige Unanimidad para los Protocolos Modificativos y a la vez los diferencia de los Protocolos de aplicación. Esta exigencia, marca otra clara diferencia con la eventual fuerza de producción del Derecho Comunitario Derivado que, una vez legitimada la organización competente —como podría surgir de nuestro art. 75.24—, no requerirá de novación para superar en fuerza a la ley local.
Además, adelanto opinión, opto por atribuir superioridad al Tratado de Integración por sobre los Tratados Internacionales y Concordatos sin mayorías agravadas, pues a aquellos se les exigen pautas especiales de decisión. En los casos de los países extra región, además de mayorías especiales se implementa un instituto de procedimiento constitucional conocido como doble lectura, o doble tratamiento del convenio. Anótese también que puede haber tantas escalas como cláusulas diferentes de salida de los Convenios existan.

V. En paralelo

Las provincias estructuraban en sus constituciones —o en el estatuto de la Ciudad Autónoma— su propio orden de fuerza que se iniciaba, por encima de las leyes nacionales en los asuntos subfederales no delegados a la Nación.

Pero ahora se deberá anotar que la vigencia y aplicación, ante conflictos surgidos de los incumplimientos de compromisos internacionales, del Tratado de Viena "aplasta" nuestro principio constitucional que consagra el sistema de reserva de las facultades no delegadas. Este problema, se ve agravado, aun más, ante la tendencia de las legislaturas al dictar leyes en las que se invita a adherir a las estructuras orgánicas inferiores; por ejemplo: la Nación a las Provincias (Protocolo Contrataciones Públicas del Mercosur Ley 26.443) o alguna provincia a sus municipios (Procedimiento Tributario de la Provincia de Córdoba). A mi entender, el tiempo condenará a los "invitados" que no se hayan expresado por el rechazo, y equiparará estas normas al derecho indicativo (o Soft Law) y generará actuaciones jurisdiccionales del tipo del caso “Grimaldi”[25] en la Unión Europea.

Memoramos aquí que la utilización inconveniente de terminología del derecho comparado crea algunas ilusiones que aparecen en el uso común de las denominaciones de las normas jurídicas. Corresponde  así desacralizar  la figura de los Códigos, e interpretarlos simplemente como leyes, cuyo texto ordenado y sistematizado facilita su utilización, y con más dureza aún se debe abandonar la reiterada titulación de "leyes orgánicas" a simples textos legislativos que no prevalecen sobre ningún otro de igual fuente y materia, a diferencia de algún otro sistema, como el español, en el cual por expreso imperio constitucional estas normas especiales y consagradas a la implementación e instrumentación de derechos constitucionales se elevan por encima de las otras leyes comunes. El tiempo dirá, pero reitero, que la reforma de 1994 ha impuesto una serie de sistemas y complejidades que, sin titulación alguna, crea una real escala de valor entre las distintas normas convivientes en el procedimiento constitucional a partir de los nuevos artículos 41, 75 y 123 —para señalar los más importantes—.

VI. Para ejemplo basta un botón

Corresponde recordar que el Protocolo de Contrataciones Públicas del Mercosur (Actual Ley 26.443) reconoce —en especial para el caso de la estructura del Derecho Público Argentino— esta situación cuando  “invita” a las organizaciones subfederales a adherir al sistema. Si suponemos que con el tiempo se incorporará al derecho interno (todavía con el sistema dualista) y pondrá fecha operativa a aquella invitación, el Estado Federal avanzará sobre las delegaciones provinciales y municipales con su autoimpuesta responsabilidad internacional.

 El tiempo y la desidia jugarán en contra de las autonomías provinciales y municipales. El silencio, respecto a este tipo de normas de adhesión dejará, además de la vocación unitaria del poder federal —justificada por la mencionada autoimposición—, rastros en el sistema jurídico que, con precedentes como “Grimaldi”, Tratados como los de Anticorrupción y Transparencia (Ley 24.759 y Ley 26.097) y el ejercicio del control de Convencionalidad, conformará un intenso esquema de fuentes, lamentable e irremediablemente contrarias a nuestra tradición federal.

VII. Otros caminos a reformas

No se debe perder de vista el efecto que puede producir el procedimiento de Consulta Popular del artículo 40 en un eventual proyecto de Ley de Convocatoria a la Reforma que no obtenga en el seno del Congreso —a priori— la mayoría agravada exigida en el artículo 30. Seguramente los intereses políticos se dividirán entre los que pretendan cumplir y hacer cumplir con los requisitos del viejo sistema —los que no acompañen la reforma— exigiendo la mayoría agravada para llamar a la Consulta dada la materia propuesta, de aquellos que —impulsando más facilidades para reformar— vean en el nuevo artículo un sistema general que, al no diferenciar materias consultables, allane el camino reformista con un procedimiento menos rígido que el estatuido en el texto 1853/60.

VIII. Observación sobre el objeto de los tratados

Cassagne fuerza una interpretación, que no compartimos, al pretender subdividir el género "jerarquía constitucional", imponiendo el nombre de jerarquía infraconstitucional, como una especie, a los Tratados sin diferenciar su sustancia o contenido —de cualquier materia—, igualando los distintos procedimientos estatuidos en el inciso 22.

IX. La divisoria de aguas: “Cafés La Virginia”

Habíamos adelantadoque la decisión en “Ekmedjian c/ Sofovich” inspiró al Constituyente para plasmar la redacción de los incisos 22 y 24 del artículo 75 en el nuevo texto constitucional.

Pero es en el fallo “Cafés La Virginia S.A.” donde las tonalidades y referencias constitucionales y legales de los votos de los Jueces de la CSJN que conforman la mayoría muestran el criterio que incorpora definitivamente la Corte.

Al voto formador de la mayoría de Levene, Belluscio, Nazareno, López, Bossert, se debe agregar el voto por sus propios fundamentos con la claridad y el excelente análisis histórico al que adhiere Boggiano para sumarse en favor de la operatividad directa de la norma convencional internacional.

Además de las citas históricas y fuentes mencionadas por Boggiano, este voto permite comparar el anclaje de la discusión sobre los dos textos constitucionales. El caso en cuestión acaece previamente a la vigencia de la Reforma y su fallo se expide luego de la jura del nuevo texto. El voto formante de la mayoría utiliza las referencias al nuevo texto, Boggiano refiere al histórico y cita como antecedente de su criterio el fallo de “Ekmedjian c/ Sofovich”.

Si bien he sostenido reiteradamente que la CSJN se ha apartado en los casos referidos a la Cláusula del Progreso de la doctrina y jurisprudencia americana, en este caso destaco especialmente, la cita a Jay en El Federalistadentro del considerando 21 del voto mencionado: “21. Que si bien es cierto que la solución del problema de la relación entre el derecho interno argentino y los tratados internacionales remite a la organización constitucional del país (confr. consid. 9°, Fallos cit. y sus citas), no lo es que del enunciado del art. 31 de la Constitución Nacional se siga que un tratado puede ser derogado por una ley posterior, pues los tratados no son "leges", en el sentido del adagio latino. En efecto, como afirmó John Jay, con referencia al art. VI de la Constitución de los Estados Unidos, que constituye el antecedente directo de nuestro art. 31: ‘Otros, aunque conformes con que los tratados se celebren de la manera propuesta, no lo están con que se les considere como la Ley Suprema de la Nación. Sostiene y hacen profesión de creer que los tratados, como los demás actos de una Asamblea Legislativa, deberían poder revocarse cuando parezca conveniente’. Esta idea parece ser nueva y original en nuestro país, pero tanto pueden surgir nuevas verdades como nuevos errores. Estos señores harían bien en reflexionar que el tratado es sólo otro nombre que se aplica a un contrato, y que sería imposible encontrar una Nación dispuesta a celebrar cualquier contrato con nosotros, que los comprometiera a ellos de modo absoluto y a nosotros sólo tanto tiempo y hasta el grado que se nos antojara. Los que hacen las leyes pueden, sin duda alguna, enmendarlas o derogarlas; y tampoco se discute que quienes hacen los tratados pueden alterarlos o cancelarlos; pero no olvidemos que los tratados están hechos no sólo por una de las partes contratantes, sino por las dos y, consiguientemente, que así como el consentimiento de ambas fue indispensable para su conclusión original, así también lo es [para] siempre para alterarlos o cancelarlos".

Y la reseña de la fuente histórica en el considerando 22, traída desde la letra espíritu mismo del Constituyente bonaerense, mandante de los convencionales nacionales de 1860: “Deben destacarse asimismo, en orden a desentrañar el significado atribuido al art. 31 por los constituyentes provinciales y nacionales de 1860, tanto las razones aducidas por los primeros para la incorporación de la reserva final —que exceptuó del cumplimiento de los tratados a ‘las provincias que no hubieran tenido su representación en el Congreso al tiempo de su aprobación, y que no se la otorguen posteriormente por medio de su legislatura’-- cuanto los motivos por los cuales los últimos aceptaron parcialmente tal propuesta”.

En lo que respecta a los Constituyentes provinciales, la causa por la cual propusieron la salvedad analizada está expresada en las palabras de quien la impulsó, el diputado Mármol, en los siguientes términos: "En las reformas propuestas por vuestra Comisión algo hay relativo a la ciudadanía, pero todas las disposiciones a ese respecto sólo podrían desgraciadamente evitar un mal que se ha consumado ya —me refiero al sacrificio de la ciudadanía natural en los hijos de los extranjeros—, que se ha consumado en el tratado celebrado con la corona española […]. Comprometida la Confederación actual en los efectos de ese tratado, el Congreso legislativo será impotente para salvarla de ellos, aun cuando pretendiese derogar con una ley la relativa a la ciudadanía, que ha sido elevada a la categoría de compromiso internacional, y como tal fuera ya de las disposiciones ulteriores de un cuerpo legislativo, pues los tratados públicos no se modifican o extinguen sino por el consentimiento de las partes contratantes, o por el cañón [...]. Por la Constitución federal, cada provincia reconoce como ley fundamental la Constitución, las leyes del Congreso y los tratados: [...] en cuanto a los tratados, una vez comprometidos en su responsabilidad, ya no está en el Congreso ni en el derecho de la Nación el poder emanciparse de sus obligaciones [...] y cuando se ha dicho que estando el compromiso con la España basado en una ley del Congreso, derogada esa ley queda sin efecto la estipulación del tratado, se ha dicho una necedad o una mentira. El tratado ha levantado una ley ulterior a la categoría de ley pública; y esta clase de leyes ya no es derogable sino por el acuerdo mutuo de las dos soberanías contratantes".

Esta acertada visión de las relaciones existentes entre el derecho interno y los tratados internacionales fue lo que determinó a los constituyentes provinciales a condicionar su aprobación de la Constitución de 1853 a la mentada condición. “Los convencionales de Santa Fe, por su parte, admitieron tal reserva pero con la limitación que surge del texto actual de la Constitución Nacional. Es interesante indagar sobre los motivos que pudieron haber guiado a estos últimos en la introducción del aludido cambio. Si bien tales razones no se expresan en las actas, es indudable que los impulsó la voluntad de mantener en pie los compromisos asumidos con potencias extranjeras, de modo que no se vieran frustrados por los porvenires de la política interna de la Nación. En este sentido, los convencionales fueron más lejos de las expresiones vertidas por el diputado Mármol, puesto que parecería que entendieron necesario preservar la suerte de los compromisos internacionales incluso de un eventual cambio en la Ley Suprema de la Nación. Más allá del acierto de este último criterio, lo cierto es que demuestra claramente el rango superior atribuido a los tratados sobre las leyes del Congreso”.

A renglón seguido, en el punto 23, se desarrolla la teoría del acto complejo federal que constituye el procedimiento completo de la celebración y perfeccionamiento de un Tratado. En general coincidimos con esa construcción, pero cuando se esfuerza, en el punto 24, el vigor de la Convención de Viena, nos apartamos. Ya hemos opinado en varias oportunidades que no tiene el legislador competencia suficiente como para atribuir características especiales a las normas, que no hayan sido previstas por el constituyente, y si bien la complejidad de la celebración del tratado exorbita la competencia legislativa, no es un medio positivo idóneo para modificar el orden de prelación de las normaen la pirámide constitucional. No obstante, nuestra opinión no quita valor científico al planteo comentado, y vale la pena recordarlo:"Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. Esta convención, que reglamenta válidamente las disposiciones constitucionales y completa su mencionada parquedad, ha alterado la situación del ordenamiento jurídico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7, pues ya no es exacta la proposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordar prioridad de rango al tratado sobre la ley (confr. el consid. 6° de Fallos 257:99). Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena que establece que: ‘Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado’. Se recogió, por medio de este precepto, una tradicional norma de Derecho internacional consuetudinario que había sido reconocida en numerosas oportunidades por la jurisprudencia de los tribunales internacionales".

Siguiendo las comparaciones sobre el trabajo de Gelli[26], ella prefiere citar el caso “Ekmedjian c/ Sofovich” y referenciar la Convención de Viena, señalando que lo que se ha perdido es la prioridad de la Ley sobre los tratados. Una receta que no alcanza para reordenar la escala con nuestro criterio, pero que luce más vigorosa que la fórmula final de Boggiano, a la hora de sostener quien tiene competencia para erigir la pirámide.

X. La cláusula comunitaria

Repasemos, nuevamente, el segundo párrafo del artículo 75.24 de la Constitución Nacional para tratar detenidamente los requisitos o procedimientos exigidos para la celebración de tratados materialmente integrativos o comunitarios:"La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara".

El procedimiento diferenciado para Estados Latinoamericanos u otros, concluye en la necesidad final —y coincidente para ambos supuestos— de la aprobación por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de ambas cámaras.

Este requisito uniforme de Aprobación, se replica a la hora de la denuncia. Formalmente, aparece como el recorrido inverso al transitado para la aprobación.

En estos casos observamos dos supuestos que se deberían contemplar:

1. La aparente simplicidad del trámite constitucional para participar en un marco de integración latinoamericano no puede reflejarse en una fácil salida. En especial, la creación y desarrollo de las eventuales organizaciones supraestatales, en nada se asemejan a los Tratados Internacionales reglados en el primer párrafo del inciso 22. La puesta en funcionamiento de organizaciones supraestatales, conlleva la noción de objetivos y finalidades específicas y con plazos de alcance autodeterminados, que generan responsabilidades internacionales, cuyas incidencias se deberán evaluar más allá de los principios del Tratado de Viena.

2. El plazo de espera y reflexión, que viene a profundizar el instituto conocido como “doble lectura”, normado para incentivar a la concientización popular y política sobre la creación de un marco de integración fuera del subcontinente, podría ser un procedimiento útil para recorrer el camino de desarticulación de estos tratados con los países de Latinoamérica, a pesar de la unificación que plantea el último párrafo del inciso 24.

XI. Competencia y jurisdicción: delegación. Terminología administrativa o Constituyente.

Para la jerga jurídica no ha sido unívoca la utilización del lenguaje. Distintas épocas asignan diferentes significados o nociones a idénticas palabras. Algo comentamos en otra ocasión sobre el término Industria en el artículo 14[27], ahora y con más razón aun, la reforma de 1994 utiliza e incorpora institutos de disimiles sustancias que obedecen a la usanza y evolución de la aplicación de la terminología legal en la doctrina. La "aclaración" que mencionamos anteriormente del articulo 123 sobre la autonomía municipal no corresponde al mismo alcance de esa atribución en el nuevo artículo 75, inciso 19, al atribuirse esta característica a las Universidad Nacionales.

Aquí nos encontramos ante la delegación de los ejes de la función administrativa (competencia) y de la función jurisdiccional. El eje legislativo, la función legislativa, se encuentra en la mención a la fuerza y naturaleza de las normas dictadas en consecuencia del Tratado (última oración del primer párrafo).

XII. Conclusión: Derecho Constitucional de la Integración

En conclusión, el esquema constitucional vigente incluye las reglas del derecho de la integración que aparece reflejado como una disciplina especial dentro del género Derecho Internacional, y más precisamente del Derecho Internacional Público.

La referencia directa a la transformación de las fuentes de las que abrevó el Derecho Internacional Público clásico hasta la conformación de los Estados Nacionales, nos permite ubicarnos en una línea que sostenemos a la hora de tratar la redefinición del derecho de la Integración y al advenimiento del Derecho Comunitario. Aquel se rige y se elabora con las herramientas del Derecho Internacional: el contractualismo heredado de las estructuras del poder medieval y la evolución de las normas de aceptación internacional después de la Segunda Guerra Mundial confluyen en instrumentos como la Convención de Viena y el "cepo" de la responsabilidad pública de los Estados ante el incumplimiento de compromisos internacionales bajo excusas de tensión entre el Tratado y el derecho interno.

Se instala la noción de asociación en reemplazo de la cooperación clásica, pero su materia esencial contempla la posibilidad de un esquema de supranacionalidad que solo se vuelve excluyente y distinto a sus raíces al definir el Derecho Comunitario. Esta novedad, y las fórmulas de toma de decisiones en un marco de integración que abandone la noción obligatoria de unanimidad contractual, es la posibilidad o expectativa que consagraron los Constituyentes, soñando un futuro regional que tarda en llegar.

(*)El presente artículo fue realizado en el marco de los Proyectos de Investigación DeCyT DCT1209 y DCT1405, financiados por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
(**)Abogado (UNLZ). MBA (Universidad de Baltimore). Magister (Universidad del Salvador). Profesor Titular Ordinario Derecho Administrativo (UNLZ). Profesor Adjunto Regular Derecho de la Integración (UBA). Director del Instituto de Derecho Administrativo del CPACF. Director de los Proyectos de Investigación DeCyT DCT1209 y DCT1405, financiados por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
[1]ARENAS CATALÁN, Eduardo Salvador, Le Monde Diplomatique, edición Chile, citando a ACKERMAN Bruce, “We The People. Volume 1. Foundations”, Harvard University Press | Belknap Press, Cambridge, Mass, 1991. <http://www.lemondediplomatique.cl/article1917,1917.html>.
[2] Ver facsímil en Biblioteca del Congreso de la Nación.
[3] GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Buenos Aires: La Ley, 2006, p. 324.
[4] PALACIO DE CAEIRO, Silvia, Constitución Nacional en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, Buenos Aires: La Ley, 2011, p. 94.
[5] Estatuto de Esquina, Corrientes.
[6] Un complejo tema que está surgiendo en el análisis del Plebiscito británico del BREXIT.
[7] “El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.
[8] Artículo 31: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859.
[9] “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.
[10] “Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.
[11] Op. cit, p. 375.
[12] Artículo 5: Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones.
Artículo 123: Cada provincia dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5° asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.
[13] CSJ 159/2012848-D) /CS1. Schiffrin Leopoldo Héctor C/PEN s/ acción meramente declarativa.
[14] Es de provecho el voto de Rosatti, que argumenta en sentido de la mayoría, pero sosteniendo una mayor amplitud en la comprensión de las órdenes de la ley de convocatoria y desarrolla con precisión el juego entre Poder Constituyente originario, derivado y Poder Constituido.
[15] Considerando 16.
[16]“Las modificaciones introducidas a la Constitución por la reforma de 1994 consagran la señalada evolución ocurrida en la jurisprudencia. Estas enmiendas se pueden agrupar en dos grandes ámbitos: el orden de prelación de normas y los espacios de integración regional” (SABSAY, Daniel, “El bloque de constitucionalidad federal luego de la reforma de la Constitución Argentina de 1994 y el control de convencionalidad”, GOZAINI, Osvaldo, Proceso y Constitución, Buenos Aires: Ediar, 2009, p. 295.
[17] Monges. 26/12/96.CSJ.: “20. Que el art. 75, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su última parte, que aquéllos "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir. 21. Que de ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir.
[18]Desaparición forzada de personas.
[19]Crímenes de guerra y lesa humanidad.
[20]Convención sobre personas con discapacidad.
[21] Nosotros proponemos receptar esta “escala intermedia” también desde la perspectiva que implica la posibilidad de “salida” en un Tratado. Además de sus propias cláusulas, los testeados e incluidos por el constituyente no pueden ser denunciados por el legislador. Los nueve enunciados en el texto del artículo 75.22 solo pueden ser denunciados por una reforma constitucional, no así los que se incorporen posteriormente que solo requerirían los dos tercios del total de los miembros y, obviamente, el consenso de las contrapartes.
[22] Aquí deberemos detenernos en una noción que emerge de la complejidad exigida para la aprobación e incorporación de estas normas en el sistema nacional se condice de algún modo con el orden de fuerza que reciben al ser promulgadas, y nos encontramos ante una excepción sostenida en fuentes históricas.Si bien los Tratados celebrados con naciones no Latinoamericanas tienen un procedimiento de doble lectura que exige un trámite especial y más complejo que el fijado para los Tratados con los países de Latinoamérica, en el mismo “cierre” del inciso se vuelve a unificar el criterio para el caso de “salida” o abandono del Tratado.
La unicidad de la primera parte excluye la “levedad” de la segunda. El inciso 24 conforma un esquema de supranacionalidad en expectativa. La dificultad que impone el segundo párrafo del artículo, en principio, no se condice con el espíritu del Constituyente ni con nuestra noción de relacionar el grado de dificultad del procedimiento de aprobación legislativa con el nivel jerárquico de la norma. No obstante, a la esencia histórica, cultural y política de la integración latinoamericana se le suma la exigencia de reciprocidad e igualdad que se transforman en el marco que encierra y excluye la posibilidad de incorporarse a distintos marcos de integración al mismo tiempo desde el ejercicio simple de la soberanía nacional. El lento avance del sistema mercosureño, aun con sus dificultades de desarrollo, no permite avizorar la aparición de otro esquema que adelante todo lo actuado desde Alfonsín hasta la fecha, para disparar el procedimiento de doble lectura del segundo párrafo del 24, e imaginar una integración no Latinoaméricana, previa e invalidante de la subcontinental que estamos ensayando. Y menos aún, que en una eventual convivencia con un proceso de integración extra sudamericano se interprete como un sistema de normas jerárquicamente superiores a estas últimas, solo por nuestra opinión sobre la dificultad de aprobación.
[23] Otro abordaje, propone Sagües: “Cuando se cumplimentan tales recaudos, el tratado tiene jerarquía superior a las leyes (art. 72, inc. 24, párr. 1, in fine) por lo que aniquila cualquier ley (o norma inferior) que lo contradiga, vigente al aprobarse dicho tratado o dictada con posterioridad. En realidad, la nueva norma constitucional debió decir que el tratado tenía jerarquía constitucional, ya que la transferencia de competencias nacionales a un ente supraestatal conlleva, a menudo, una “reforma indirecta” de la Constitución (v.gr. si se dan facultades legisferantes al órgano supranacional, o atribuciones judiciales por las que puede dejar sin efecto fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)” (SAGÜES, Néstor, “Los tratados internacionales en la Reforma Constitucional de 1994”, LL 1994, E-1036, Doctrinas Esenciales de Derecho Constitucional, Tomo IV, p. 247).
[24] También puede aceptarse que si el objeto del Tratado es de Derechos Humanos, gozaría de alguna superioridad sobre otro de distinto tema. Los ubicamos un nivel por debajo de los de Integración por la complejidad de adopción desarrollada, a pesar de la excepción consignada en nota anterior.
[25] C-322/88 Salvatore Grimaldi.
[26]GELLI, María Angélica, op. Cit., p. 373.
[27] BIGLIERI, Alberto, Estudios de Derecho Municipal, BuenosAires: Ediciones Jurídicas, 2010.
Citar: elDial DC2710
Publicado el: 22/03/2019
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